Bakgrunn
Regjeringens mål om færre nettselskap og et knippe reguleringer som har satt press på de mindre nettselskapenes økonomi har igjen satt selskapsmessige strukturendringer på dagsorden.
Hvorvidt «big is beautiful» and «more efficient» lar jeg ligge her. Om det er markedet eller statlige reguleringer som gjør et selskap ulønnsomt er i grunnen likegyldig. For eiere og styrer i de selskapene som er utsatt, gjelder det å gjøre de grep som er nødvendig for å berge de verdier som er bygget opp gjennom lang tid – selv om dette må skje innenfor rammene av en annet og større selskap der også naboselskap er med.
Selskapsmessige strukturendringer = fusjoner
Det ligger med andre ord til at det vil bli en del fusjoner på nettsiden i den nærmeste tiden. Noen er allerede i prosess.
Fusjon mellom aksjeselskap byr selvsagt på noen utfordringer, særlig der noen av fusjonspartnerne har produksjon og andre ikke. Bør produksjonen fisjoneres ut før fusjonen eller ikke. Her må man ha et stødig grep om eventuelle konsesjonsrettslige utfordringer og vite hva konsekvensene av ulike valg vil være før man beslutter noe. Den sentrale utfordringen ved fusjoner er verdsettelsen og bytteforholdet, men det er så godt som alltid også unike trekk ved enhver fusjon.
Fusjoner og samvirkeforetak
En del nettselskap er samvirkeforetak (SA) og kan ikke fusjonere med andre selskapsformer unntatt med andre samvirkeforetak. Dersom det ikke ligger til rette for fusjon mellom samvirkeforetak må et samvirkeforetak som ønsker å fusjonere med andre selskap omdanne seg før en fusjon kan finne sted.
Trinn 1 – omdanning til aksjeselskap
For alle praktiske formål er det da omdanning av samvirkeforetaket til aksjeselskap som er tema.
Lov om samvirkeforetak kap. 11 regulerer omdanning av samvirkeforetak til aksjeselskap.
Noen problemstillinger ved omdanning til aksjeselskap
Omdanning er en lovregulert prosess med full kontinuert fra samvirkeforetaket og over i aksjeselskapet. Alternativet er en diskontinuerlig prosess med oppløsning av samvirkeforetaket og stiftelse av et nytt aksjeselskap. Oppløsning og stiftelse er tungvinte og kostnadskrevende prosesser – ikke minst skattemessig fordi oppløsning innebærer realisasjon av selskapets eiendeler, og dermed beskatning av realisasjonsgevinster.
Skatt?
Omdanning til aksjeselskap i henhold til samvirkeloven kap. 11 med selskapsrettslig kontinuitet skal skje skattefritt etter skattelovens regler om skattefrihet ved omdanninger, jf skatteloven § 11-20. Problemer her er at det er en del usikkerhet med omsyn til hva som kreves i henhold til samvirkeloven kap 11 for at en omdanning skal være i henhold til loven. Denne selskapsrettslige usikkerheten smitter også over på det skatterettslige slik at det kan være usikkert om skattefri omdanning kan skje. Men, de selskapsrettslige uklarhetene blir nok ryddet av veien etter hvert, og de skatterettslige med dem.
Vedtektene
Et SA har medlemmer mens et AS har aksjeeiere. Et grunnvilkår for at et SA skal kunne omdannes til aksjeselskap er at vedtektene for SA-et hjemler at medlemmene har rett til gjenværende midler ved en oppløsning av SA-et. Dersom medlemmene ikke har rett til likvidasjonsoverskuddet i henhold til vedtektene må Stiftelsestilsynet først godkjenne at omdanning kan skje. Det nytter ikke å løses dette ved å foreta en vedtektsendring først. Stiftelsestilsynet skal i så tilfelle også godkjenne en slik vedtektsendring.
Omsetning skal transformeres til aksjer – noen problemstillinger
Medlemmene i samvirkeforetaket skal tildeles aksjer i det nye aksjeselskapet. Tildelingen av aksjer skal skje i henhold til medlemmets omsetning med foretaket i en periode. Loven regulerer at grunnlaget for aksjetildelingen til det enkelte medlemmet skal være medlemmets omsetning med foretaket i femårsperioden før omdanningen, men åpner for at det kan være vedtektsfestet en kortere eller lengre periode, dog ikke kortere enn ett år.
Det er m a o slik at det må ha vært omsetning mellom medlemmet og foretaket i løpet av beregningsperioden for at medlemmer skal tildeles aksjer. «Passive medlemskap» i form av et betalt medlemsinnskudd, men ingen registrert omsetning, kvalifiserer ikke til å bli tildelt aksjer. Passive medlemmer får bare tilbakebetalt medlemsinnskuddet – uten renter eller annen form for justering.
Omdanning – oppløsning
Lovens regler om transformering av omsetning med SA til aksjer i AS skal skje i henhold til reglene om tildeling av likvidasjonsoverskudd til medlemmene ved oppløsning. Dette reiser en del spørsmål.
Ved oppløsning og likvidasjon kan man få med se medlemmenes omsetning i beregningsgrunnlaget helt til siste slutt. Det kan man ikke ved omdanning. I henhold til samvirkeloven skal styret legge fram en omdanningsplan for det årsmøtet som skal vedta omdanningen. Omdanningsplanene skal bl a inneholde en oppstilling over hvem som blir aksjonærer i det nye AS et og hvor mange aksjer den enkelte får. Omdanningsplanene må nødvendigvis lages og sendes/legges ut i henhold gjeldende frister før årsmøtet. Det er derfor umulig å få med omsetningen i månedene rett før omdanningsårsmøtet i beregningsgrunnlaget.
Cut off
Lovreglene for gjennomføring av en omdanning forutsetter at det må skje cut off når det gjelder omsetning som skal med i beregningsgrunnlaget for tildeling av aksjer på et tidspunkt før omdanningsårsmøtet. En ryddig løsning er å ha cut off per siste 31.12., men tolkningen burde bekreftes av Nærings- og Handelsdepartementet som ansvarlig fagdepartement for selskapslovgivningen etter 1.1.2014.
Hvordan skal det regnes?
Når omsetning skal transformeres til aksjer; hvor nøyaktig må dette gjøres? Man kan oppnå millimeternøyaktighet ved å bruke formelen; en krone omsetning = en aksje. Ulempen med dette er at selskapet får millioner av aksjer pålydende noen øre hver. Men, ettersom aksjer i dag (som penger) stort sett er et elektronisk fenomen og ikke noe som behøver å være trykket på papir, går vel det også. Spørsmålet er imidlertid om aksjer kan tildeles etter en trappetrinnsmodell, for eksempel omsetning mellom kr 1 og 9.999 = 1 aksje, mellom 10.000 og 19.999= 2 aksjer, osv. En trappetrinnsmodell burde være nøyaktig nok gitt at trinnene ikke er for store, men også her behøves en avklaring fra ansvarlig fagdepartement.
Hva er omsetning?
Et særlig spørsmål er; hva er omsetning?? Det må legges til grunn at alt et medlem har kjøpt av varer og tjenester fra samvirkeforetaket inngår i lovens omsetningsbegrep. I andre samvirkeformer, som for eksempel produksjonssamvirke, vil omsetningen bestemmes annerledes, men det er ikke relevant her.
Spørsmålet er om avgifter eller lignende inngår i omsetningen? Her kan det velges flere tilnærmingsmåter. Man kan si at alle avgifter må holdes utenom ettersom de ikke er omsetning, men kun avgifter på omsetning som foretaket er pålagt av staten til å oppkreve i forbindelse med virksomheten.
Så fremt avgiften er en funksjon av omsetningen og er lik for alle medlemmene spiller det ingen rolle om avgiften er trukket ut av omsetningen eller ikke. Forholdet mellom medlemmene vil i så tilfelle ikke forrykkes. Dette blir annerledes dersom noen av medlemmene er fritatt for avgifter, og andre ikke. (For eksempel er husholdninger i de tre nordligste fylkene fritatt for mva på elektrisk kraft, men ikke næringslivet.) Medlemmene kan også ha forskjellige avgiftssatser. (For eksempel forbruksavgiften på elektrisk kraft). Hvorvidt omsetningen beregnes med eller uten avgifter vil derfor ha betydning for hvor mange aksjer som den enkelte tildeles, og føre til forskyvninger mellom akseeierne. Spørsmålet er ikke løst i loven eller forarbeidene, men den mest nærliggende tolkningen må være at dersom ikke avgiftene er en funksjon av omsetningen og lik for alle medlemmer, bør alle avgifter trekkes ut av omsetningen før denne benyttes som forslingsfaktor for aksjer.
Omdanningsprosessen – du kan aldri informere for mye.
Det er medlemmene som beslutter om omdanning skal skje. Loven setter samme flertallskrav ved omdanning som ved vedtektsendring. Før en planlagt omdanning må derfor styret og ledelsen i foretaket informere medlemmene godt. Medlemmene må være godt orientert før de møter på årsmøtet; Hvorfor omdanning? Hvordan skjer omdanning? og What is in it for me? Jo klarere og bedre dette er kommunisert til medlemmene på forhånd – jo større er muligheten til å få medlemmene til å stemme for omdanningen som et første steg mot et større selskap.