Samarbeid mellom det offentlige og private gjennom etablering av et felles selskap, er ikke uvanlig men kan være konfliktfylt over tid. Her er det to ulike kulturer som møtes, ofte har det offentlige og private ulike ønsker med sitt eierskap.
Det offentlige motiveres først og fremst av samfunnsnytten, mens private tradisjonelt sett vil forsøke å maksimere gevinsten. Dette kan lede til uklarheter, da spesielt i forhold til effektivitet og avkastning. Andre uklarheter kan være offentlighetsprinsippet, anskaffelsesregelverket osv. Denne risikoen for interessekonflikter gjør at det er viktig med grundige vurderinger og nedfelling av de felles målene i en aksjonæravtale (eieravtale) i forkant av etablering.
Eierskapsmelding
Enhver kommune bør ha en eierskapsmelding eller eiermelding. I denne bør det være et eget kapittel for deleide selskap, ev. en egen eierskapspolitikk for slike selskaper. Der bør tema som er spesielt viktig for slike selskap behandles. Slik som eierrollen, bakgrunnen for eierskapet, valg av styre, dialog mellom eierne, eieravtaler osv.. Det som først og fremst skiller hel- og deleide selskaper, er hvordan man praktisk organiserer sameierskapet og styrer selskapet i fellesskap.
I utkast til ny kommunelov er det foreslått at kommuner pålegges å utarbeide eierskapsmelding.
Eieravtale
En eieravtale, eller aksjonæravtale, er nødvendig i eierstyringen av deleide selskaper hvor kommuner eier med private. Avtalen bør gjøres bindende for selskapets styre og ledelse og regulere stort og smått om selskapets virksomhet; intensjonen med selskapet, hvilken virksomhet som drives, hvem som er eiere, hvem som møter på vegne av kommunen i eierorganet, finansiering, hvordan kostander og inntekter fordeles, hvordan underskuddet skal behandles, hvordan en ev. avvikling skal skje og hvordan ev. endring på eiersiden skal håndteres.
Felles eierråd
Ved blandet eierskap kan man etablere et ”eierråd” eller et ”eierutvalg”, med representanter fra de offentlige og de private eierne. Dette kan sammenlignes med et eiermøte, men er mer formalisert. Ordningen er ikke uvanlig i Sverige (ägarråd). Rådets oppgave er å utøve aktivt eierskap på vegne av alle eierne. I eierrådet kan eierne ha en styrt dialog om eierstyring, for eksempel i forkant av møte i eierorganet. Dette vil da erstatte den mer uformell dialogen mellom eierne, eller manglende dialog. Gjennom protokollerte eierrådsmøter rapporterer selskapet på virksomhet og økonomi til sine eiere. Da med fokus på eierstyring og ikke virksomhetsstyring som ligger til styret. Rådet må ha et tydelig mandat og fullmakt fra eierne, og det må være klart hvilke saker som skal behandles i rådet. Det er viktig at dette ikke er saker som etter selskapslovgivningen skal forankres i eierorganet (generalforsamlingen eller årsmøte). Eierrådet kan også inneha rollen som valgkomité, eller få oppgaven med å utpeke medlemmer til valgkomiteen.
Innsynsrett
Kommuner har i dag innsynsrett i selskaper som er kommunalt heleid, men ikke dersom private eller staten eier andeler i selskapet.[1] Dette gjelder uavhengig av om selskapet utøver oppgaver for kommunen eller ikke. I mangel av innsynsrett, må eiers kontrollbehov eventuelt dekkes gjennom en kontrakt mellom kommunen og det enkelte selskap.
I forslag til ny kommunelov foreslås en innsynsrett overfor alle som utfører oppgaver for kommunen.[2] Retten begrenser seg til opplysninger og undersøkelser som er nødvendig for å kunne kontrollere om virksomheten oppfyller kontraktsforpliktelsene overfor kommunen. Det vil være kommunens kontrollutvalg som innehar denne retten, og i praksis vil det si kommunens revisor.
Offentlighet
Offentlighetsloven gjelder dersom det offentlige har dominerende innflytelse i et selskap. Enten ved at stat, kommune eller fylkeskommune direkte eller indirekte har en eierandel som gir mer enn halvparten av stemmene i det øverste organet i selskapet, eller ved at det offentlige direkte eller indirekte har rett til å velge mer enn halvparten av medlemmene med stemmerett i det øverste organet i selskapet. Organisasjonsformen er uten betydning i denne sammenheng.[3]
Loven gjelder ikke for selskap som utelukkende driver næringsvirksomhet i konkurranse med, og på samme vilkår som private, selv om det offentlige har dominerende innflytelse. I Justisdepartementets rettledning til offentlighetsloven er dette beskrevet på følgende måte:
“Det skal skje ei heilskapsvurdering der det mellom anna blir teke omsyn til kor stor del av den samla omsetnaden, fortenesta, talet på tilsette, verdien av driftsmidla og marknadsverdien som knyter seg til dei delane av verksemda som er utsette for konkurranse.”
Hvorvidt offentlighetslovens regler vil sette begrensninger for virksomheten, vil kunne variere ut fra virksomheten art og hvor viktig den demokratiske styringen er for denne virksomheten. Om et selskap som løser kommunale oppgaver også skal drive næringsvirksomhet, må det vurderes om det vil være hensiktsmessig å skille denne delen ut som et eget selskap som kan utøves på samme vilkår som et privat eid selskap.
Anskaffelsesregelverket
Anskaffelsesregelverket gjelder når det offentlige kjøper varer og tjenester fra andre. Dette gjelder ikke når kommunen bruker egne ressurser(egenregi). Når kommuner kjøper tjenester fra egne selskaper som oppfyller visse kriterier, gjelder heller ikke anskaffelsesregelverket (utvidet egenregi). Private på eiersiden utelukker utvidet egenregi, men i anskaffelsesregelverket er det unntak hvor kommuner kan tildele enerett til et selskap om å utføre en tjeneste. En slik tildeling kan gis til et selskap med blande eierskap. Dette er et unntak fra EØS-avtalens regler om de fire friheter og etableringsretten, og det kreves derfor en særlig begrunnelse for at en slik rett kan tildeles et selskap.
Rettigheter i forhold til størrelsen på eierandelen:
Hvor stor andel en eier har i et selskap har betydning for rettighetene til denne eieren. Dette er først og fremst regulert i aksjeloven. Den slår fast at alle aksjeeiere har stemmerett i henhold til eierandel på følgende måte:
Ved lavere eierandel enn 1/10 av aksjekapitalen har aksjonæren i praksis ingen formell påvirkningskraft ved viktige beslutninger i et AS. Man kan oppleve å bli tvangsinnløst, men har også rett til å bli det av en aksjepost som eier mer enn 9/10.
Mer enn 10 % av aksjekapitalen
Dersom man eier mer enn 10 % av aksjene i et ordinært aksjeselskap, kan man kreve ekstraordinær generalforsamling i selskapet. Man har innsynsrett i virksomheten og rett til å kreve rettslig granskning av selskapet, og har rett til å kreve ekstraordinær generalforsamling. Man har også rett til å forhindre visse endringer i selskapsstrukturen og kan blokkere en eventuell tvangsinnløsning av aksjene
33,3% eller 1/3 av aksjekapitalen
Har man mer enn 1/3 av aksjekapitalen har man såkalt negativt flertall. Det gir mulighet til å forhindre vedtak på generalforsamlingen som krever kvalifisert flertall, f.eks. kan man blokkere vedtektsendringer, forhindre fusjon/fisjon og muligheten for at det foretas en oppjustering (kapitalforhøyelse) eller nedjustering (kapitalnedsettelse) av aksjekapitalen i vedtektene. Man kan også blokkere utbetalinger til aksjonærene i forbindelse med nedskrivning av aksjenes verdi.
To eiere har 50% av aksjene hver
Om to eiere eier 50% av aksjene hver, er ingen av dem majoritetseier og ingen av dem har i utgangspunktet bestemmende innflytelse. Partene kan da gjennom avtale beslutte hvem som skal anses som majoritetseier. Hvorvidt selskapet skal følge offentlighetsloven, se ovenfor.
Mer enn 50 % eierandel
Halvparten av aksjekapitalen kvalifiserer for alminnelig flertall. For de fleste avgjørelser på generalforsamlingen er det nok å ha flertall av stemmene som blir avgitt og eie mer enn 50% av aksjene. Dette gir fordeler når saker skal avgjøres ved avstemning, som valg av styre.
2/3 eierandel
Med mer enn 2/3 av aksjekapitalen har man kvalifisert flertall og bestemmende innflytelse på de fleste områder i selskapet. Dette gir i utgangspunktet full kontroll over selskapet, og man kan bl.a. vedta fusjoner, fisjoner, kapitalforhøyelser og kapitalnedsettelser, oppløsning av selskapet og foreta vedtektsendringer, med mindre vedtektene fastsetter strengere flertallskrav.
90 % eierandel
Dersom et aksjeselskap eier 90 % av aksjene i et selskap, har morselskapet rett til å innløse minoritetsaksjonærene og bli eneeier av selskapet.
Enstemmighet kreves om alle aksjeeiernes forpliktelser i forhold til selskapet endres gjennom økte forpliktelser, innføring av begrensninger, rett til utbytte reduseres osv.
Råd ved etablering av blandet selskap:
- Lær av andre – finn ut hvilken løsning som passer best for deleide selskaper innen dette område.
- Forsøk å etablere et omforent syn mellom eierne på styring av selskapet. Hvordan skal eierdialogen være; uformell eller i form at et organ (eierråd)?
- Ved eierråd: Etabler gode rutine for eierdialog mellom eierrådet og selskapsledelsen, gjerne nedfelt i eieravtalen.
- Hvis det ikke opprettes et eierråd; hvordan skal eierdialogen med selskapet skje? Jevnlige eiermøter?
- Nedfell formålet med selskapet og hvorfor dette deleierskapet er etablert.
- Ta stilling til hvordan ev. avkastning fra virksomheten skal håndteres.
- Forsøk å tilpass kommunens prinsipper for eierstyring overfor de heleide kommunale selskapene til dette deleide selskapet.
- Skap former, strukturer og kulturer som støtter profesjonell utvikling av styringen av deleide selskaper.
- Dokumenter eierideen. Det som var det etablerende tanke, glemmes ofte etter en stund….
[1] Se kml. § 80.
[2] Se NOU 2016:4, forslag til § 23-6, 5. ledd.
[3] Se offentleglova § 2, 1. ledd bokstav c og d.